דילוג לתוכן העיקרי
תפריט
נושאים

ענישה קולקטיבית בגדה המערבית ורצועת עזה והביקורת השיפוטית עליה

תקציר דו"ח, דצמבר 1990

דו"ח זה עוסק בשימוש שעושות רשויות ישראליות באמצעים מינהליים לענישה קולקטיבית של קבוצות אוכלוסיה בגדה המערבית וברצועת עזה. במשפט בכלל ובמשפט הבינלאומי הפומבי בפרט, קיים העיקרון המקובל כי האחריות למעשים פליליים, לרבות עבירות על חוקים שקבעו רשויות השלטון בשטח המוחזק על-ידי כוחות צבא, הינה אחריות אישית. כלומר, אין להעניש אדם או קבוצה של אנשים בגלל מעשים ועבירות שבוצעו על-ידי אנשים אחרים. עיקרון זה בא לידי ביטוי בתקנה 50 לאמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: תקנות האג), ובסעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949 (להלן: אמנת ג'נבה).

באופן כללי ניתן להגדיר ענישה קולקטיבית כך:

  • נקיטה של אמצעי צבאי או מינהלי, דהיינו, ללא הליך משפטי, כלפי קבוצה שלמה של אוכלוסיה אזרחית מוגדרת (או כלפי יחידים)
  • השולל או המגביל את זכויות האדם וחירויות היסוד של הפרטים הנמנים על אותה קבוצה
  • בגלל מעשים המהווים אי-ציות לחוקים של רשויות השלטון הצבאי
  • אשר אנשים יחידים אחרים אחראים או חשודים באחריות לביצועם באופן אישי, בין שהם נמנים, ובין שאינם נמנים כלל, על אותה קבוצת אוכלוסיה.

למרות האיסורים הכלליים נגד ענישה קולקטיבית במשפט הבינלאומי, קיימת לעיתים אי-בהירות ביישומם לגבי מקרים קונקרטיים. לא כל הגבלה המוטלת על קבוצת אוכלוסייה בשטח המוחזק תיחשב כ"ענישה", שכן לשלטון הצבאי סמכויות ואף חובות שלטוניות הכרוכות בהכרח במידה זו או אחרת של שלילת זכויות הפרט.

לפיכך, בבחינת המקרים הקונקרטיים של אמצעים מינהליים, המגבילים קבוצות אוכלוסיה, יש לתת את הדעת על השאלה, מהי המטרה שלשלמה הוטלה ההגבלה הקולקטיבית, שמא מדובר בשימוש חוקי בסמכות שלטונית. שאלה נוספת שיש לבחון היא, מהי המידה של ההגבלה, או מהו היחס בין חומרת ההגבלה לבין המטרה שלשמה היא הוטלה. ובנוסף יש לבחון את האפשרות של קיום הליך הוגן לפני הפעלת האמצעי המגביל, לצורך בירור שאלת אחריותם של האנשים הנפגעים לביצוע העבירות שבגינן מוטלת ההגבלה.

לא ניתן להתעלם מן הסמכויות החוקיות של השלטון הצבאי בכל בכל מה שקשור לשמירה על הסדר הציבורי והביטחון באיזורים הנתונים לשליטתו. יחד עם זאת, הדגש על ההגבלות של זכויות האדם הוא בעל חשיבות עליונה. על כך ניתן ללמוד מדוגמא היסטורית, מתקופת מלחמת העולם השניה בארצות- הברית.

ענישה קולקטיבית במשפט הבינלאומי

האיסור נגד ענישה קולקטיבית הוא נורמה מפורשת ומוגדרת באמנות הבינלאומיות המפרטות את ההגבלות המוטלות על הכוח הצבאי לשם הגנה על האוכלוסיה האזרחית. איסור זה מופיע בתקנה 50 לתקנות האג, 1907, ובסעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית, 1949.

תקנה 50 לתקנות האג קובעת:

"לא יוטל עונש כללי, כספי או אחר, על האולוכסיה בגלל מעשיהם של יחידים כשאין לראותה כנושאת באחריות משותפת (יחד ולחוד) למעשים אלה."

סעיף 33 לאמנת ג'נבה קובע בחלקו הראשון:

"שום אדם מוגן לא ייענש בגין עבירה שלא עבר אותה בעצמו באופן אישי. עונשים קיבוציים, וכן כל אמצעי הפחדה או אימתנות אסורים."

במשפט הישראלי נחשבות תקנות האג כמסמך המבטא את המנהג הבינלאומי שהיה קיים בעת ניסוחו (ועודנו קיים), דהיינו, את ההכרה וההתנהגות בפועל של האומות בנות התרבות בקשר למותר ולאסור על-פי דיני המלחמה. אמנת ג'נבה, לעומת זאת, נחשבת בעיקרה כמסמך המבטא הסכם של המדינות החתומות עליה לגבי נורמות חדשות ורצויות של התנהגות מותרת ואסורה. ההשלכה המעשית של הבחנה זו בין מנהג להסכם היא, על-פי הפסיקה העקבית של בית המשפט הגבוה לצדק בישראל, שתקנות האג מהוות נורמות משפטיות מחייבות כלשעצמן, בעוד שההוראות של אמנת ג'נבה אינן חלות במשפט הישראלי, מפני שלא אומצו על-ידי מעשה חקיקה של הכנסת.

הדעה הרווחת בקרב מלומדי המשפט הבינלאומי גורסת כי אפילו בהתחשב בקשיים המעשיים, הקיימים תכופות בזיהוי ובאיתור של יחידים האחראים לעבירות ולפגיעות ברשויות השלטון הצבאי, הסמכות החריגה להטיל ענישה קולקטיבית אינה בלתי מוגבלת. בניסיון לגבש את גבולות הסמכות, נאמר כי אי אפשר לקבוע אחריות קולקטיבית של האולוכסיה כאשר העבירה בוצעה מחוץ לתחומיה. גם כאשר העבירה פאסיווית, אם לא היתה לאוכלוסיה או לנציגיה הציבוריים כל ידיעה על כך או אפשרות לצפות או למנוע את המעשה. כמו כן לא די ביחס נפשי של תמיכה בדבר לאחר מעשה. ובכל מקרה, העונש חייב לעמוד במבחן של פרופורציה לחומרת העבירה שבוצעה.

סעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית, 1949, פותח בקביעה חד- משמעית של העיקרון של אחריות אישית לעבירות, וממשיך להטיל איסור גורף נגד ענישה קולקטיבית בצורה כלשהי. בדברי ההסבר הרשמיים מצויין כי הסעיף אינו מתייחס לעונשים המוטלים מכוח דיני העונשין ל-ידי בית-משפט לאחר תום הליך משפטי הוגן. המשמעות היא שקבוצות או קהילות שלמות של אוכלוסיה אזרחית לא תיענשנה מכוח צווים מינהליים בגלל עבירות שבוצעו על-ידי יחידים, וענישת יחידים תהא מותרת רק לאחר שעמדו לדין במסגרת הליך משפטי הוגן, ונמצאו אחראים באופן אישי לביצוע העבירה.

הסמכות הכללית של השלטון הצבאי, אשר נקבעה בתקנה 43 לתקנות האג, היא להבטיח ולקיים את הסדר הציבורי והביטחון בתוך השטח המוחזק. סמכות זאת מסויגת על-ידי הגבלות מסוימות המפורטות במקומות אחרים, לרבות האיסור על ענישה קולקטיבית. לפיכך ניתן לומר, שכאשר הגבלה קולקטיבית מוטלת כגמול על ביצועה של עבירה ביטחונית, הרי זהו מקרה מובהק של ענישה. לעומת זאת, ייתכנו נסיבות בהן דרושה הגבלה קולקטיבית, במסגרת הסמכות הלגיטימית של השלטון הצבאי לפי תקנה 43 הנ"ל, לצורך השלטת הסדר הציבורי או שמירה על הביטחון של האוכלוסיה האזרחית או של זרועות השלטון הבצאי בשטח המוחזק. כמו כן , ייתכנו נסיבות בהן הרשות המוסמכת סבורה כי דרושה הגבלה קולקטיבית לצורך מניעה של ביצוע מידי של עבירות בטחוניות או הפרות סדר או שהגבלות כאלה הינן יעילות כאמצעי להרתעה של עבריינים פוטנציאליים או של האוכלוסיה כולה מפני תמיכה בהם או הסתרתם.

כל המטרות האלה נופלות לכאורה במסגרת הסמכות השלטונית הכללית להבטיח את הסדר הציבורי והביטחון בשטח המוחזק. עם זאת, מתוך נקודת מבט המדגישה את החובה לכבד ככל האפשר את זכויות האדם של האוכלוסיה הנשלטת, יש מקום לבחון את הלגיטימיות של המטרה הבטחונית הלכאורית לפי אמות מידה נוספות, ולהבחין בין "צורך בטחוני" במובן הרחב ובמובן הצר.

במה דברים אמורים? ראשית, לא כל דבר המשרת אינטרסים של השלטון הצבאי מגיע כדי צורך בטחוני. ניתן לדבר על צורך בטחוני רק כאשר מתעורר איום העומד במבחן של סכנה ממשית קיימת, מיידית או קרובה, לאינטרס בטחוני ככזה. שנית, לא כל דבר המשרת אינטרס בטחוני במובן הרחב מגיע כדי צורך במובן הצר, ויש להיזהר מן הנטיה לטשטש את ההבחנה בין צורך לבין נוחות בטחונית. שלישית, יש לשים לב כי היעילות כשלעצמה של אמצעי זה או אחר בהשגת אינטרס בטחוני, אפילו היא מוכחת, איננה מבחן לחוקיותו.

נזכיר כי קיימת דעה לפיה גם הסמכות המוגבלת של ענישה קולקטיבית מכוח תקנה 50 לתקנות האג אינה מצדיקה שימוש באמצעים מגבילים למטרה ה"פסיכולוגית" של דיכוי והתנגדות עממית לשלטון הצבאי. בנוסף, דברי ההסבר לסעיף 33 לאמנת ג'נבה מציינים מפורשות כי האיסור חל גם לגבי השימוש בעונשים קולקטיביים לשם דיכויי האוכלוסיה ומניעה של הפרות חוק ופיעילות עויינת בעתיד (תוך הערה שניסיון העבר ממלמד כי הדבר לא רק שאיננו מועיל אלא שהוא מחזק את רוח ההתנגדות).

יתר על כן, גם כאשר קיים צורך בטחוני במובן הצר, עדיין חייב האמצעי הננקט לשם השגתו לעמוד במבחנים מסוימים של חוקיות אם יש בכך כדי לפגוע באופן קולקטיבי בזכויות אדם בסיסיות. ראשית, האמצעי הננקט צריך לעמוד במבחן כלשהו של סבירות יחסית לסכנה המאיימת. תנאי זה מתייחס הן לבחינה האיכותית, דהיינו חומרת ההגבלה על זכויות האדם ביחס לחומרת המעשה האסור, והן לבחינה הכמותית, דהיינו משך תחולתה של ההגבלה, כאשר יש להסירה מייד עם עבור הסכנה שבגללה הוטלה מלכתחילה. כאן יש מקום להבחנה בין הגבלה קבועה להגבלה זמנית של זכויות האדם, וראוי להזכיר בהקשר זה ששימוש מופרז או בלתי-סביר בסמכות מינהלית חוקית כשלעצמה עלול להפוך את תוצאות האמצעי לעונשית. כלומר, במקרים קיצוניים הופך המימד הכמותי לאיכותי. שנית, בכפוך למגבלות של דחיפות הצורץ בתגובה בטחונית למעשים אסורים, צריך להיות הליך הוגן לבירור שאלת האחריות האישית, או לפחות האחריות הקולקטיבית הפאסיווית, של התושבים הנפגעים.

סיכום

הדו"ח מתייחס לאמצעים מינהליים שונים, שהשימוש בהם על- ידי רשויות המימשל הצבאי בגדה המערבית וברצועת עזה מעורר שאלה של ענישה קולקטיבית, האסורה על-פי הנורמות של המשפט הבינלאומי הפומבי. התייחסנו לאותם אמצעים אשר מהווים הגבלות על זכויות אדם כלפי קבוצות אוכלוסיה שלמות - עוצר וסגר, סגירת מוסדות חינוך, ניתן קווי טלפון, הגבלות על יציאה לחו"ל, ניתוק אספקת חשמל ומים, הגבלות על שיווק תוצרת חקלאית - וכן לאמצעים אשר מופעלים כסנקציה, בעקבות ביצוע עבירה בטחונית, כנגד אנשים אשר אינם נושאים באחריות אישית לביצוע העבירה: הריסה ואטימה של בתים, ועקירת עצים.

כפי שעולה מן הדו"ח, לעיתים נדירות יופעלו אמצעים מאלה המנויים תוך הצהרה מפורשת כי שימוש בהם נעשה למטרות ענישה. בדרך כלל הצידוק הרשמי לשימוש הוא צורך בטחוני, מניעתי או הרתעתי. אך הרושם הכולל הוא ששיקול הדעת לגבי נקיטת האמצעים איננו מאזן כיאות את השיקולים הבטחוניים עם שיקולים של זכויות אדם בסיסיות, ואיננו מייחס משקל או חשיבות לחובת השלטון להבטיח במידת האפשר את חירויות הפרט, הנופלות במסגרת החובה הכללית של השלטון לקיים חיים מסודרים רגילים על-פי דיני התפיסה הלוחמתית.

הנורמה האוניברסלית האוסרת ענישה קולקטיבית מובססת על תפיסה עקרונית ומקובלת, שהאחריות למעשים פליליים הינה אחריות אישית, בין אם מדובר באדם אשר ביצע את המעשה בפועל ובין אם מדובר באחרים אשר היו שותפים באופן זה או אחר לביצוע העבירה. לפיכך יש חשיבות עליונה לקיום של הליך הוגן לצורך בירור שאלת האחריות למעשה העבירה. גם עניין זה נופל במסגרת זכויות האדם.

נוסף לכך מתייחס הדו"ח לשאלת הביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק על השימוש באמצעים של ענישה קולקטיבית. עולה ממנו שבמקרים הקיצוניים די היה בעצם ההגשה של עתירה לבית המשפט כדי להניע את רשויות השלטון להסיר את ההגבלות. בעניינים שהגיעו לדיון ממשי בפני בית-המשפט, נדחתה שוב ושוב הטענה בדבר אי- החוקיות של אמצעי מגביל בהיותו ענישה קולקטיבית אסורה על-פי המשפט הבינלאומי. ביחס להריסות בתים בית-המשפט אמנם ציווה על הרשויות לקיים הליך הוגן לפני נקיטת האמצעי הענישתי, אלא שעולה כי הטענה הישירה בדבר ענישה קולקטיבית לא זכתה לדיון מעמיק בפסקי-הדין של בית- המשפט, ועל כך יש להצטער.

המניע לשימוש באמצעים קולקטיביים מגבילים הוא עניין של כוונה שבלב, שקשה להוכיחו. יחד עם זאת, סממנים חיצוניים עשויים לספק מבחן אובייקטיבי לשאלה האם אמצעי זה או אחר הוא ענישתי. השימוש המופרז בהגבלות החורגות מעקרון האחריות האישית - מבחינת התכיפות, ההיקף ומשך ההפעלה - יש בו כדי להצביע על מימד ענישתי גם אם הדבר איננו מוצהר מפורשות. ככל ששיקול הדעת השלטוני מתעלם מצרכיה הבסיסיים של האוכלוסיה האזרחית או מגביל את זכויות האדם במידה בלתי-סבירה, יש לומר שהוא חורג מן הסמכות השלטונית על-פי דיני המשפט הבינלאומי הפומבי ומהווה הפרה של האיסור נגד ענישה קולקטיבית.

האיסור נגד ענישה קולקטיבית איננו זר כלל וכלל לחשיבה המשפטית גם בתוך השיטה הישראלית פנימה. ראוי לכן לסיים בדברים שנאמרו על-ידי השופט יעקב בזק בספרו הקלאסי על מדיניות הענישה במשפט המקומי:

"הענישה הפלילית כפופה גם לכמה הגבלות בסיסיות, הנובעות בחלקן מעקרונות הצדק והמוסר ובחלקן מתוך השקפות הומניטריות המקובלות על הציבור. הענשת קרובי העבריין, וכן הענשת חפשים מפשע, אפילו כשיש לה השפעה מרתיעה, היא פסולה משום שהיא מנוגת לעקרונות הצדק והיושר."