דילוג לתוכן העיקרי
פלסטינים מפגינים בבית לחם בדרישה להשבת גופות המוחזקות בידי ישראל. צילום: פאייז אבו רמילה, אקטיבסטילס, 22.3.17
תפריט
נושאים

ואפילו זה באישור בג"ץ: ישראל מחזיקה בגופות של פלסטינים כקלפי מיקוח

על פי נתוני בצלם, ישראל מחזיקה כיום בלפחות 52 גופות של פלסטינים שביצעו פיגועים או שלטענת הצבא ניסו לבצעם מאז ספטמבר 2015, והיא מסרבת להשיבן למשפחותיהם. בכך מסבה המדינה סבל רב למשפחות שאינן יכולות לקבור את מתיהן ולקיים את מנהגי האבלות.

החזקת גופות של פלסטינים כקלפי מיקוח במשא ומתן עתידי היא חלק ממדיניות ארוכת שנים של ישראל, ואולם מדיניות זו הייתה, מאז ומתמיד, מעורפלת. בתקופות מסוימות נראה היה שההחלטה מתקבלת אד-הוק בנוגע לכל מקרה בנפרד ובהתאם ללחצים שהופעלו על המערכת ולשיקולים פוליטיים. בתקופות אחרות סירבה ישראל, ככלל, להחזיר גופות של פלסטינים והיו גם תקופות שבהן היא נהגה להשיבן. מאז החל גל הפיגועים באוקטובר 2015, שבה ישראל להחזיק בגופות של פלסטינים שביצעו פיגועים או שנחשדו בביצועם, את חלקן היא השיבה למשפחות לאחר שהחזיקה בהן כמה חודשים.

לא רק המדיניות מעורפלת, אלא גם מספרן המדויק של הגופות שבהן החזיקה ישראל – ושאת חלקן החזירה מאז 1967. לפי הערכות שונות, מדובר במאות גופות. על פי מידע שנמסר לבית המשפט במהלך הדיונים בעתירות בנוגע להחזקת הגופות על ידי המדינה, עולה כי בין השנים 1991 ל-2008 ישראל ביצעה עסקאות שבמהלכן מסרה 405 גופות בתמורה להשבתן של גופות חיילים.

ב-1.1.17 קיבל הקבינט הביטחוני, לראשונה, החלטה שכותרתה "מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים". בהחלטה נקבע כי כעקרון "גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על ידי גורמי הביטחון". ואולם, גופות של "מחבלים בשיוך חמאס" וכן "גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד" – יוחזקו בידי ישראל ולא יוחזרו למשפחות.

שש משפחות שבניהן ביצעו פיגועים או שנחשדו בביצועם, ושישראל סירבה להשיב להן את גופותיהם, עתרו לבג"ץ נגד החלטה זו. המדינה טענה כי היא שואבת את סמכותה מתקנה 133(3) לתקנות ההגנה שעת חירום, הקובעת כך:

למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יאשם בעבירה על התקנות האלה.

העתירה התקבלה ברוב דעות של השופטים יורם דנציגר וג'ורג' קרא ונגד דעתו החולקת של השופט ניל הנדל. השופט דנציגר קבע שתקנה 133(3) לתקנות ההגנה אינה מעניקה למדינה סמכות להחזיק גופות לצרכי משא ומתן. למרות קביעה זו, השופט לא הורה למדינה להשיב את הגופות למשפחות אלא העמיד לרשותה חצי שנה כדי לחוקק חוק שיעניק לה הסמכות להחזקת הגופות. באם לא יחוקק חוק כזה בתום תקופה זו – יהיה על המדינה להשיב את הגופות למשפחות.

המדינה, במקום לחוקק את החוק, הגישה בקשה לדיון נוסף בפני הרכב מורחב, בטענה שהחוק הקיים כן מאפשר לה להחזיק בגופות. בקשת המדינה התקבלה ובדיון הנוסף התהפכה ההחלטה וברוב דעות קבעו השופטים כי החוק הקיים מעניק למדינה סמכות להחזיק בגופות לצרכי משא ומתן.

את ההחלטה העיקרית בדיון הנוסף כתבה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, שאליה הצטרפו בנימוקים דומים השופטים ניל הנדל, יצחק עמית ונועם סולברג. השופטים עוזי פוגלמן, ג'ורג' קרא ודפנה ברק-ארז כתבו את דעות המיעוט.

החלטת נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות

כבר בפתח פסק הדין מבהירה הנשיאה חיות כי מאחר שהחזקת הגופות "כרוכה בפגיעה מסוימת בכבוד המת ומשפחתו", יש צורך בהסמכה מפורשת לכך בחוק: "אין לפרש דבר חקיקה כמסמיך פגיעה בזכויות יסוד, אלא אם כן ההסמכה לכך היא ברורה וחד-משמעית ומפורשת". האם תקנה 133(3) כוללת הסמכה מפורשת של המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצרכי משא ומתן? זוהי השאלה שבה היא נדרשת להכריע.

הנשיאה מסכימה כי "לשון התקנה אינה מתייחסת לקבורה ארעית לצרכי משא ומתן" וכי "הלשון אינה חד משמעית" ולכן פרשנותו של השופט דנציגר בדיון הראשון היא "אפשרית מבחינת הלשון". ואולם היא מוסיפה כי "ככל שהלשון מאפשרת פירושים שונים ואינה חד-משמעית יש להוסיף ולבחון את תכליתה, קרי: את הערכים, המטרות והמדיניות שאותם היא נועדה להגשים".

הנשיאה עוברת לבחון את תכליתה הסובייקטיבית של התקנה – היינו את כוונת המנסחים. היא קובעת שתקנות ההגנה, שנחקקו על ידי השלטון הבריטי, הן "חקיקת חירום ביטחונית-צבאית, הכוללת סמכויות אכיפה נרחבות וכלים מגוונים, מינהליים ועונשיים, למאבק בטרור על כל סוגיו". תקנה 133(3) עצמה עברה כמה שינויים במהלך השנים: בהתחלה היא עסקה רק "בקבורת אסירים שהוצאו להורג ואיש לא ביקש את גופתם" ואילו בנוסחה האחרון "הסמכות שהוקנתה למפקד הצבאי הורחבה מ'גופות אסירים' ל'גוויתו של כל אדם'; ההוראה לקבור את המת בבית הקברות של קהילתו הושמטה; והסמכות למנוע השבת גופה הועברה ממושלי המחוזות למפקד הצבאי". שינויים אלה מעידים, לדעתה, על "הרחבת הסמכות הנוגעת לקבורה בתוך התקנות שהן כאמור בעלות תכלית בטחונית מובהקת" ועל כך שמטרת התקנה היא "מתן כלי גמיש בידי המפקד הצבאי בכל הנוגע לטיפול בענייני קבורה של גופות על רקע בטחוני".

לאחר מכן עוברת הנשיאה לבחון את תכליתן האובייקטיבית של התקנות, הכוללת התייחסות למטרות ולעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, בהנחה שהחוק "נועד להגשים זכויות אדם, לקיים את שלטון החוק והפרדת הרשויות, להבטיח צדק ומוסר ולהגן על קיומה של המדינה וביטחונה". לדבריה, תכליתה העיקרית של תקנה זו היא רק "שמירה על ביטחון המדינה תוך התמקדות במאבק בטרור". ואולם היא מבהירה – בהסתמך על פסק דין קודם שלה – שהטרור "אינו מכבד למעשה שום כלל מכללי המשחק שקבע העולם הישן בדיני המלחמה, ומציאות זו מחייבת גם את המשפטנים ולא רק את כוחות הביטחון לחשיבה מחדש על-מנת לעצב באופן מעודכן דינים אלה ולהתאימם למציאות החדשה". לכן, "גם אם המחוקק המנדטורי לא ראה לנגד עיניו סיטואציה של החזקת גופות לצורך משא ומתן מול ארגוני טרור, יש לבחון את תכליתה האובייקטיבית של התקנה בהתאם למציאות חיינו עתה ולאתגרים שהיא מציבה".

וכך מסכמת הנשיאה את תכליתה של תקנה 133(3):

התכלית האובייקטיבית של תקנות ההגנה היא ליתן בידי קברניטי המדינה כלים אפקטיביים למאבק בטרור ולשמירה על ביטחון המדינה ואזרחיה. החתירה המתמדת שאנו מחויבים בה להשבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל הנמצאים בידי ארגוני הטרור מצויה בליבת השמירה על בטחון המדינה ועל כן, היא בליבת התכלית האובייקטיבית של תקנה 133(3). להשקפתי, כחלק מתכלית זו, מעניקה תקנה 133(3) למפקד הצבאי סמכות לעכב בידיו, גם באמצעות קבורה ארעית, גופות של מחבלים וזאת לצורך שמירה על ביטחון המדינה או שמירה על כבודם של חללי אויב אשר לא ניתן להשיבם.

כדי לחזק את מסקנתה זו, מציינת הנשיאה חיות שעד למתן פסק הדין התנהלה המדינה כאילו תקנה 133(3) מעניקה לה את הסמכות להחזיק בגופות. אמנם, בית המשפט הוא המכריע באשר לפרשנות הראויה של החוק, ואולם "לא פעם נפסק כי אחד השיקולים שעל השופטים לשקול בעת שניצבים בפניהם שני פירושים אפשריים לדבר חקיקה הוא – עמדתה של הרשות הציבורית בדבר הפירוש הראוי והפרקטיקה שעל פיה פעלה בהקשר זה". הנשיאה מסתמכת גם על העובדה שבמסגרת ניסוח החוק למאבק בטרור בוטלו חלק מתקנות ההגנה, לאחר שהסמכות שהוענקה בהן עוגנה בחוק. ואולם תקנה 133(3) לא בוטלה ובדיון שהתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט ב-23.5.16, נימק זאת משרד המשפטים בטענה שתקנה זו היא "המקור לסמכויות שקשורות לשאלת הקבורה של גופות מחבלים וכל ההסדרים האלה".

הנשיאה חיות מציינת שהחזקת הגופות כרוכה אמנם בפגיעה בזכויות האדם, ואולם לטעמה מדובר בעניין כמעט שולי:

החזקת גופות המחבלים בידי ישראל כרוכה בפגיעה בכבוד המת ובכבוד משפחתו. ואולם, בענייננו אני סבורה כי אין המדובר בפגיעה בליבת הזכות לכבוד המתים או בליבת הזכות לכבוד המשפחה. יש לזכור כי החזקת הגופות היא ארעית. הן נקברות באופן מכבד בארון מתכת ובבית קברות תוך נטילת אמצעי זיהוי גנטיים לשם זיהוי המתים בעתיד. נסיבות אלו מקהות מעוצמת הפגיעה והיקפה.

לבסוף בוחנת הנשיאה את הוראות המשפט הבינלאומי וקובעת שמאחר שאין בהן איסור מפורש על החזקת גופות לצרכי משא ומתן – משמע שהדבר מותר. היא בוחנת את הסעיפים העוסקים בטיפול בגופות במהלך סכסוכים מזויינים וקובעת שאף אחד מהם אינו כולל חובה להשיבן או איסור על החזקתן, באשר סעיפים אלה מתייחסים רק לחובה לטפל באופן ראוי בגופות ולחובה לוודא שניתן יהיה לזהותן לאחר המלחמה. היא מסכימה שבנוגע לאמנת ג'נבה הראשונה "אכן, על פי פרשנות הצלב האדום עדיף שהגופות תוחזרנה לידי המשפחות, ואולם המסקנה המתקבלת מן הקומנטאר היא כי אין מוטלת חובה כזו על פי אמנת ג'נבה הראשונה". היא גם מבטלת כל השוואה בין השאלה המונחת לפניה לבין החלטות שהתקבלו בוועדת זכויות האדם של האו"ם ושל בית הדין האירופי לזכויות האדם, וקובעת שהנסיבות של מקרים אלה שונות לחלוטין מאלה שבפניה, ולכן הם אינם רלוונטיים.

הנשיאה חיות חוזרת על דבריה בנוגע לכך ש"הטרור אינו מכבד למעשה שום כלל מכללי המשחק שקבע העולם הישן בדיני המלחמה" ולכך שהדבר מחייב את המשפטנים "לחשיבה מחדש על-מנת לעצב באופן מעודכן דינים אלה ולהתאימם למציאות החדשה". ולכן, היא מסכמת, "כל עוד לא התאימו עצמם הדינים הבינלאומיים למציאות חדשה זו, אני סבורה כי מן הראוי שנפרש את ההוראות הקיימות באופן 'דינמי וקשוב לתמורות הזמן', כעצתו הטובה של חברי השופט נ' הנדל".

כמה קשיים בהחלטת הנשיאה חיות

1. פרשנות בלתי סבירה לתקנה 133(3):

הנשיאה חיות צועדת בדרך פרשנית בלתי סבירה כדי להגיע למסקנה שתקנה 133(3) לתקנות ההגנה שעת חירום מתירה למדינה להחזיק בגופות כקלפי מיקוח. זאת, בניגוד לעיקרון הבסיסי שבכל מלאכת פרשנות יש לבחור בזו הפוגעת כמה שפחות בזכויות האדם ובעקרונות שלטון החוק.

כך, הנשיאה חיות סוקרת את ההיסטוריה החקיקתית של התקנה וטוענת שהיא מסתמכת עליה בחיפוש אחר התכלית הסובייקטיבית שלה, ואולם למעשה היא מתעלמת מהיסטוריה זו ונתלית רק בנוסח הסופי כדי להגיע למסקנה שהתקנה מעניקה למפקד הצבאי "כלי גמיש" בנוגע לטיפול בגופות. זאת, בעוד ההיסטוריה החקיקתית מעידה דווקא שתקנה זו התייחסה לטיפול בגופות של אסירים שהוצאו להורג, במקרים שבהם התעורר קושי טכני, אובייקטיבי, להשיב את הגופה לבני המשפחה – קושי איתו נאלצו הרשויות להתמודד ואותו באה התקנה לפתור.

גם התייחסותה לתכלית האובייקטיבית היא חלקית. בתחילת דבריה מבהירה הנשיאה שהתכלית האובייקטיבית כוללת בחינה של "עקרונות היסוד של השיטה", הכוללים קידום זכויות אדם וקיומו של שלטון חוק, ואולם מיד לאחר מכן היא שוכחת את אלה ומציינת רק שתכליתן של תקנות ההגנה והערכים שביסודן "נוגעים בראש ובראשונה לשיקולים של ביטחון המדינה והסדר הציבורי". את התכלית הכללית הזו של התקנות כולן היא משליכה על תקנה 133(3) הקטנה וקובעת ש"החתירה המתמדת שאנו מחויבים בה להשבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל הנמצאים בידי ארגוני הטרור מצויה בליבת השמירה על בטחון המדינה". מכאן קצרה הדרך לקביעה שתכליתה האובייקטיבית של תקנה 133(3) היא "מתן סמכות למפקד הצבאי לעכב בידיו, גם באמצעות קבורה ארעית, גופות של מחבלים וזאת לצורך שמירה על ביטחון המדינה או שמירה על כבודם של חללי אויב אשר לא ניתן להשיבם".

אין ספק כי על המדינה לפעול ללא לאות להשבתם של האזרחים ושל גופות החיילים וכי זו מטרה חיונית. אין גם ספק כי הסבל המתמשך הנגרם למשפחות האזרחים והחיילים קשה מנשוא וכי על המדינה מוטלת חובה לפעול לאלתר לסיימו, ברגישות ומתוך מחויבות עמוקה, הן למורכבות האנושית במצבים מייסרי לב כגון אלו והן לאחריותה של המדינה לאזרחיה ולחייליה ככלל. ואולם מכאן ועד לקביעה שמדובר דווקא בעניין ביטחוני – ועוד כזה המצוי "בליבת השמירה על בטחון המדינה" – המרחק גדול. דווקא המדינה, בבקשתה לדיון נוסף, נמנעה מלהציב את הטיעון הביטחוני במרכז ורק טענה שהחזקת הגופות עשויה לסייע "בהתוויית פרטי ההסדר שייקבע, קרי להטבת תנאיה של עסקה קונקרטית בתום משא-ומתן ולהפחתת הסיכון הביטחוני הכרוך בה".

גם את טענת הנשיאה חיות שהעובדה שהמדינה התבססה על תקנה 133(3) עד היום לצורך החזקת הגופות והעובדה שהתקנה לא בוטלה במסגרת השינויים שהוכנסו במהלך ניסוח חוק המאבק בטרור – מעידה על קיומה של סמכות בחוק יש לדחות. טענה זו מרוקנת מתוכן את תפקידו של בית המשפט ומאפשרת למדינה לפעול בניגוד לחוק, ללא כל הפרעה, שהרי משמעותה שדי בכך שהמדינה תטען שהיא פועלת כחוק ושכך נהגה מימים ימימה כדי להכשיר את פעולתה. קבלתה של טענה זו מייתרת את פסק הדין שלה עצמה, שבמרכזו ניצבת השאלה האם תקנה 133(3) אכן מסמיכה את המדינה להחזיק בגופות כקלפי מיקוח.

בפסק הדין קובעת הנשיאה חיות כי ייתכן שמנסחי התקנות לא חשבו על האפשרות של החזקת גופות לצרכי משא ומתן, אבל "יש לבחון את תכליתה האובייקטיבית של התקנה בהתאם למציאות חיינו עתה ולאתגרים שהיא מציבה". מבחינת הנשיאה, אם כן, ניתן לבחור בפרשנות "יצירתית", כזו שתעניק למדינה את הסמכויות אותן היא מבקשת. בכך היא מתעלמת מקביעתה שלה עצמה בראשית דבריה, לפיה כל פגיעה בזכויות האדם מחייבת הסמכה מפורשת בחוק.

2. התעלמות מהוראות המשפט הבינלאומי

להבדיל מפרשנותה הגמישה, שלא לומר גישתה האקטיביסטית, לתקנות ההגנה, בהגיעה למשפט הבינלאומי מסתפקת הנשיאה חיות בלשונו היבשה של החוק, תוך נקיטת עמדה שמרנית מובהקת. "ההיסטוריה החקיקתית", "התכלית האובייקטיבית" ו"כוונת המחוקק" – כל אלה אינם ממלאים אצלה כל תפקיד במקרה זה. לתפיסתה, השאלה היא לא האם במשפט הבינלאומי יש למפקד הצבאי סמכות להחזיק בגופות לצרכי משא ומתן – בדומה לשאלה שהיא עצמה העלתה בעת בחינת תקנות ההגנה – אלא האם קיים בו איסור מפורש לכך. בהעדרו של איסור כזה, ועל אף שהיא קובעת שבמשפט הבינלאומי אכן ישנה העדפה ברורה להחזרת הגופות, היא לא רואה כל מניעה להחזיק בהן. הנשיאה חיות אינה טורחת כלל להסביר מדוע היא נוקטת בגישות פרשניות כמעט הפוכות בנוגע לתקנות ההגנה ובנוגע למשפט הבינלאומי.

מעבר לכך, הנשיאה מתמקדת בכמה הוראות בודדות העוסקות בטיפול בגופות עצמן, אך היא מתעלמת מהוראות ספציפיות האוסרות על החזקת גופות כקלפי מיקוח – הוראות שהעותרים התייחסו אליהן בעתירתם הראשונה ובתגובתם לבקשה לדיון הנוסף ושהנשיאה עצמה מפרטת בתחילת פסק הדין, בהציגה את טענות הצדדים. כך, סעיף 34 לאמנת ג'נבה הרביעית אוסר על לקיחת בני ערובה, איסור שממנו משתמע גם האיסור על שימוש בגופות לצורך מיקוח. בנוסף, סעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית ותקנה 50 לתקנות האג אוסרים על ענישה קולקטיבית. איסורים אלה מבוססים על עקרונות מוסריים עמוקים וזו הסיבה שהם מהאיסורים הנדירים במשפט הבינלאומי שאין להם כל חריגים.

הנשיאה חיות מתעלמת גם מההוראות במשפט הבינלאומי התוחמות את שיקול הדעת של המפקד הצבאי בשטח הכבוש ואשר מחייבות אותו לפעול לטובת האוכלוסייה המקומית, לדאוג לאינטרסים שלה ולהגן על זכויותיה. זאת, למעט במקרים שבהם צרכים צבאיים מידיים של המדינה הכובשת, בתוך השטח הכבוש עצמו, מחייבים אחרת. בכך מתעלמת הנשיאה מהעקרונות שנקבעו בבית המשפט העליון עצמו; באחד מפסקי הדין המצוטטים ביותר, שרטט נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט אהרון ברק את גבולות שיקול הדעת של המפקד הצבאי:

שיקוליו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הביטחוניים שלו באזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסייה האזרחית באזור מזה. אלה כאלה מכוונים כלפי האזור. אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית. אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב.

את בחירתה של הנשיאה חיות ליישם גישות פרשנויות שונות ולהתעלם מחלק מההוראות הרלוונטיות ניתן להסביר אולי בגישתה הכללית למשפט הבינלאומי, לפיה הוראותיו אינן משקפות את המציאות איתה נאלצת ישראל להתמודד ולכן יש צורך ב"חשיבה מחדש" ובפרשנות "דינמית". תפיסה זו מעניקה למדינה פטור מקיום הוראותיו של המשפט הבינלאומי, פותחת פתח מסוכן לפגיעה גורפת בזכויות האדם, ובכלל זה מתירה לה להחזיק גופות כקלפי מיקוח.

3. החזקת הגופות גוררת פגיעה קשה בזכויות המת ובמשפחתו

שלילת זכותן של המשפחות לקבור את יקיריהן, לקיים את מנהגי המסורת והדת הקשורים במוות ולפקוד את הקברים מסבה להן כאב קשה מנשוא. בעוד הנשיאה חיות מגלה – כפי שמתבקש ואנושי – הבנה רבה ורגישות לקשיים אלה כאשר מדובר במשפחות החיילים שחמאס מחזיק בגופותיהם, היא מתאמצת – בשרירות לב – לגמדם כאשר מדובר במשפחות הפלסטינים. זאת על אף שברוב המכריע של המקרים איש אינו טוען שבני המשפחות היו מעורבים בצורה כלשהי במעשים או שהם נושאים באחריות כלשהי להם.

מעבר להתעלמות מכאבן של משפחות מסוימות, טענתה של הנשיאה שהמדינה שומרת על הגופות ועל כבוד המת, כך שבעתיד זיהויין ייעשה ללא קושי, סותרת, כפי שידוע לה היטב, את התנהלות המדינה בפועל. מזה שנים מתנהלים בבית המשפט העליון דיונים בעתירות שהוגשו, בין השאר, על ידי הארגונים JLAC והמוקד להגנת הפרט בשם עשרות משפחות שישראל לא השיבה להן את גופות יקיריהן. באחד הדיונים הגדיר השופט דנציגר את אופן טיפולה של המדינה בגופות כ"בלשון המעטה לא מיטבי".

במסגרת הדיונים בעתירות אלה הודתה המדינה בפני בית המשפט כי היא אינה מצליחה לאתרן, או שהיא אינה מצליחה לזהות את אלה שכן איתרה; טענה שהדבר מחייב השקעת משאבים ניכרים והודיעה; כי התקיימה פגישה בפרקליטות המדינה כדי "לברר כיצד ראוי היה לרכז ולנהל את מלאכת איתור הגופות וזיהויין – ובידי איזה מגופי הממשלה". המדינה הבטיחה לעדכן את בית המשפט בהתפתחויות בנושא זה, אך מאז ביקשה וקיבלה דחיות חוזרות ונשנות. נכון להיום אמורה המדינה לעדכן את בית המשפט בעניין זה בדצמבר 2019.

4. העיקר: לא העדר סמכות אלא חוסר סבירות קיצוני

הנשיאה חיות מבהירה בתחילת דבריה שהשאלה העיקרית בה היא נדרשת לדון היא האם תקנה 133(3) מעניקה למדינה את הסמכות להחזקת הגופות כקלפי מיקוח. היא מגיעה למסקנה שהחוק אכן מעניק סמכות כזו, ולכן קובעת שהחלטת הקבינט חוקית. שופטי המיעוט בדיון הנוסף התמקדו אף הם בשאלת הסמכות, כמו גם השופט דנציגר בדיון הראשון, שמשלא מצא סמכות כזו בחוק הקיים – העניק למדינה חצי שנה כדי לחוקק חוק שיעניק לה את הסמכות.

השופט עמית, שהצטרף לעמדת הנשיאה בדיון הנוסף, הבהיר עמדה זו כשקבע ש"השאלה היא של סמכות בלבד ולא של שיקול דעת, ובמסגרת זו איננו נדרשים לבחון את סבירותה או תבונתה של המדיניות הנוגעת להחזרת גופות מחבלים". אכן, אין זה תפקידו של בית המשפט לבחון האם מדיניות מסוימת היא ראויה או רצויה, אלא רק האם היא חוקית. ואולם שאלת החוקיות אינה מתמצית בקיומה של סמכות מפורשת בחוק, שאחרת תוכל הכנסת לחוקק חוק שיקבע, למשל, שפלסטינים ג'ינג'ים אינם רשאים לקבל היתרי כניסה לישראל, או שאזרחים ישראלים שנולדו במדינות האיחוד האירופי אינם רשאים לפתוח חשבון בנק.

אכן, אפשר לחוקק בחוק כל עוול שניתן להעלות על הדעת, ואולם קיומה של סמכות פורמלית בחוק היא רק המשוכה הראשונה בבחינת השאלה האם פעולה כזו או אחרת של הרשויות היא חוקית. שאלת החוקיות מחייבת בחינה גם של עמידתה של המדיניות בכללי המשפט המנהלי, כשבכלל זה על בית המשפט לבדוק האם ההחלטה נעשית לתכלית ראויה, האם היא נמצאת במתחם הסבירות, האם היא עומדת במבחני המידתיות ועוד. אם ייקבע אחרת, הופך תפקידו של בית המשפט לתפקיד טכני בלבד, ריק מכל מהות.

עקרונות אלה מאפיינים חלק מפסקי הדין של בית המשפט העליון. בגינם, בין השאר, נשמעים בכנסת קולות המבקשים להגביל את כוחו. במקרה זה, בחרו כל השופטים להתעלם מעקרונות אלה ולהיצמד לכללים טכניים, יבשים כמעט, על מנת להצדיק מדיניות בלתי חוקית, בלתי מוסרית ובלתי ראויה.

שוב הוכיח בג"ץ שהוא לא יותר מזרוע של הכיבוש

במהלך השנים הכשיר כבר בית המשפט העליון כמעט כל הפרה של זכויות האדם על ידי ישראל בשטחים, תוך התבססות על פרשנויות משפטיות מופרכות המרוקנות מתוכן את עקרונות המשפט הבינלאומי שנועדו להגן – ולו באופן מינימלי – על אוכלוסייה תחת משטר כיבוש. בין השאר אישר בית המשפט העליון הריסות בתים כאמצעי ענישה, מעצרים ממושכים ללא משפט, הטלת מצור ממושך על רצועת עזה וכליאתם של כשני מיליון תושבים בתוכה, גירוש של קהילות שלמות מבתיהן ואת הקמת גדר ההפרדה על אדמות פלסטיניות.

פסק דין זה הוא רק חוליה נוספת בשרשרת, כאשר בית המשפט העליון שוב הוכיח את נכונותו להכשיר כמעט כל עוול כאשר מדובר בפגיעה בזכויות האדם של פלסטינים. הפעם, בחרה הנשיאה חיות בפרשנות פתלתלה של תקנות ההגנה ובהתייחסות שטחית כמעט להוראות המשפט הבינלאומי – תוך הדגשה של הצורך בפרשנות דינמית ויצירתית אל מול המציאות הקשה.

שופטי בית המשפט העליון אינם מחוקקים את החוקים, אינם קובעים את המדיניות ואינם מיישמים אותה. ואולם בסמכותם, ומחובתם, לקבוע האם המדיניות המובאת לבחינתם היא חוקית ולאסור על יישומה כאשר היא חורגת מהוראות המשפט הבינלאומי והישראלי וכאשר היא פוגעת ללא כל הצדקה בזכויות האדם של הפלסטינים תושבי השטחים.

במקום זאת בוחרים השופטים, פעם אחר פעם, להתעלם מההקשר הרחב שבו נעשות פגיעות אלה: של משטר צבאי נוקשה הנמשך כבר יותר מחמישים שנה, שבו לאוכלוסייה הנכבשת אין כלל זכויות פוליטיות והיא אינה שותפה להחלטות הבסיסיות ביותר הנוגעות לחייה שלה. נסיבות אלה דווקא מחייבות הגנה מוגברת עליה, ואולם בית המשפט משתמש בסמכויות הביקורת השיפוטית שהוענקו לו דווקא כדי לחזק את סמכויות המדינה, הכוללות שימוש באמצעים דרקוניים. בכך השופטים לא רק מועלים בתפקידם אלא גם ממלאים תפקיד מרכזי בהכשרתו של משטר הכיבוש כולו, הזוכה כך לחותמת הכשר להפרות זכויות האדם שהוא מבצע ואשר כרוכות בקיומו מהערכאה המשפטית הישראלית הגבוהה ביותר.

 

תגיות