דילוג לתוכן העיקרי
תפריט
מהשטח
נושאים

בג"ץ הטיל הגבלות על מדיניות ההתנקשויות של ישראל

ב-14.12.06 פרסם בג"ץ את פסק דינו בעתירה שהגישו הוועד הציבורי נגד עינויים וארגון "אל קאנון" בינואר 2002 נגד מדיניות ההתנקשויות שמיישמת ישראל באופן רשמי מאז תחילת האינתיפאדה השנייה. לפי נתוני בצלם, מאז ספטמבר 2000 הרגה ישראל במסגרת פעולות התנקשות 339 פלסטינים. 210 מהם היו יעד להתנקשות ו-129 היו אזרחים עוברי אורח.

בפסק דין זה קבע בג"ץ כי "אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד [קרי התנקשות] הוא אסור על פי המשפט הבינלאומי המנהגי, כשם שאין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא מותר על פי המשפט הבינלאומי המנהגי. דיני הסיכול הממוקד קבועים במשפט הבינלאומי המנהגי, וחוקיותה של כל פגיעה אינדיבידואלית צריכה להיקבע לאורם" (סעיף 64 לפסק הדין). בג"ץ ביסס מסקנה זו על כמה קביעות עקרוניות באשר לפרשנות הראויה למשפט ההומניטארי הבינלאומי, המצרות, ולו במקצת, את חופש הפעולה של ישראל בפעולותיה נגד הארגונים הפלסטינים הנלחמים נגדה:

ראשית, דחה פסק הדין את עמדת המדינה, לפיה חברי הארגונים הפלסטיניים החמושים, הנלחמים נגד ישראל, אינם בגדר אזרחים או לוחמים - שתי הקטגוריות הקבועות במשפט ההומניטארי הבינלאומי - אלא משתייכים לקטגוריה שלישית המכונה "לוחמים בלתי חוקיים". לטענת המדינה, אנשים המשתייכים לקטגוריה זו, כמו אזרחים, אינם זכאים לפריבילגיות של שבויי מלחמה, אם הם נתפסים, אך בדומה ללוחמים, הם מהווים יעד לגיטימי לפגיעה כל עוד הסכסוך הצבאי נמשך. אולם, לפי פסק הדין, קטגוריה כזו אינה קיימת. מן הפסיקה עולה כי מאחר וחברי הארגונים הפלסטיניים החמושים אינם עונים להגדרה של לוחמים, הם בהכרח אזרחים ויש להתייחס אליהם בהתאם להוראות במשפט ההומניטארי הנוגעות לאזרחים הנוטלים חלק בלחימה.

שנית, לפי טענת המדינה, מאחר וחברי הארגונים הפלסטיניים הם "לוחמים", גם אם לא חוקיים, הרי שעל פי המשפט ההומניטארי אין היא מחויבת לעצור אותם, היכן שהדבר אפשרי, במקום להרגם. לגרסת המדינה, גם כאשר מעדיפה ישראל לעצור את אותם "לוחמים לא חוקיים" במקום להרגם, היא עושה זאת "לפנים משורת הדין". בג"ץ דחה טענה זו וקבע כי עיקרון המידתיות מחייב את ישראל לנקוט בכל המקרים באמצעי שפגיעתו בזכויות האדם פחותה. "המעצר, החקירה והמשפט אינם אמצעים שניתן לנקוט בהם תמיד", ציין פסק הדין, "עם זאת, זו אפשרות שיש לשקול אותה תמיד", בעיקר במקומות בהם שולט הצבא שליטה אפקטיבית (סעיף 40 לפסק הדין).

בפסק הדין התייחס בג"ץ גם לשאלה מי יכול להיחשב יעד לגיטימי להריגה. בג"ץ קבע כי באם אין אפשרות סבירה לבצע מעצר, המשפט ההומניטארי מתיר להרוג אזרחים המשתתפים באופן בלתי חוקי בלחימה, רק בתנאי שהשתתפותם היא "ישירה". קטגוריה זו כוללת אמנם, לא רק את אלה שמבצעים בפועל את ההתקפות, אלא גם את שולחיהם ואת המסייעים להם ישירות: ובהם אלה האוספים מודיעין לקראת ההתקפה או המובילים את המבצעים למקום ההתקפה. אולם, לפי פסק הדין, סיוע בדרך של מתן ניתוח אסטרטגי, תמיכה לוגיסטית וכספית או הפצת תעמולה, הוא בגדר השתתפות עקיפה בלבד. כלומר, אנשים שמבצעים פעולות כאלה אינם יכולים להיחשב יעד לגיטימי להריגה.

כמו כן, קבע בג"ץ, בניגוד לטענת המדינה, כי אזרח המשתתף באופן ישיר בלחימה אינו מאבד את הגנתו כאזרח לצמיתות אלא רק למשך אותו זמן בו הוא משתתף בלחימה. עם זאת, הפרשנות שהעניק בג"ץ להוראה זו הינה רחבה למדי: "אזרח אשר הצטרף לארגון טרור, אשר הפך להיות ביתו, ובמסגרת תפקידו באותו ארגון הוא מבצע שרשרת של מעשי איבה, תוך הפסקות קצרות למנוחה ביניהם, מאבד את חסינותו מפני התקפה" (סעיף 40 לפסק הדין). אולם, בכל מקרה, גם לפי פרשנות רחבה זו, אדם שהשתתף בלחימה במשך פרק זמן מסוים, אפילו השתתפות אינטנסיבית ומשמעותית, אך לאחר מכן הפסיק לעשות כן, לא ייחשב עוד יעד לגיטימי להריגה.

בניגוד למדיניות הנהוגה כיום בידי ישראל, קבע בג"ץ כי "לאחר ביצוע תקיפה על אזרח החשוד בכך שנטל חלק ישיר, אותו זמן, במעשי איבה, יש לערוך (בדיעבד) בדיקה יסודית באשר לדיוק הזהות של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו. בדיקה זו צריכה להיות עצמאית" (סעיף 39 לפסק הדין). פסק הדין אמנם לא פרט מה ראוי להיחשב לבדיקה "עצמאית". בכל מקרה, ברור כי גורמים הכפופים למי שהיו אחראים לביצוע התנקשות אינם יכולים להיחשב כגורם עצמאי לצורך עריכת הבדיקה הנ"ל, לפי כל קנה מידה.

נוסף לכך, בג"ץ חזר והדגיש כי על-פי עיקרון המידתיות, גם פעולה המכוונת נגד יעד לגיטימי (קרי אזרח המשתתף באופן ישיר בלחימה) בעיתוי נכון (קרי, במשך אותו זמן שהאזרח משתתף בלחימה) אינה בהכרח מותרת על פי המשפט ההומניטארי הבינלאומי. זאת, כאשר הפגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהפעולה הזו לאזרחים תמימים היא "מופרזת" ביחס לתועלת הצבאית הצפויה ממנה. לפי עיקרון זה, פעולה של ירי לעבר צלף פלסטיני היורה ממרפסת ביתו "תהא מידתית גם אם כתוצאה מכך ייפגע אזרח-תמים הגר לידו או העובר בתמימות ליד הבית. לא כן אם הבית יופצץ מהאוויר ועשרות דייריו ועוברי אורח ייפגעו" (סעיף 46 לפסק הדין).

הגבלות אלה שהטיל בג"ץ על ישראל בנוגע ליישום מדיניות ההתנקשויות הינן, כשלעצמן, ראויות. הן עשויות לתרום לביסוס התפיסה, שבאה לידי ביטוי במשפט ההוניטארי הבינלאומי, לפיה גם בעת מלחמה לא כל האמצעים כשרים. ייתכן כי בזכותן יצומצם היקף ההרג הלא מוצדק כתוצאה ממדיניות ההתנקשויות.

עם זאת, העמימות בה נוסחו חלק מההגבלות שצוינו לעיל פותחת פתח לניצול לרעה של המצב על-ידי ישראל, העלולה לטעון להגנתה כי מדיניותה זכתה לברכת בג"ץ. כך למשל, למרות קביעתו של בג"ץ כי על המדינה לשקול את האפשרות לעצור כל חשוד בפעילות טרור בטרם מתקבלת ההחלטה להתנקש בו, נמנע בג"ץ מלדון בפירוט בשיקולים אותם ראוי להביא בחשבון כאשר בוחנים את האפשרות לבצע מעצר. גם העובדה שבג"ץ נמנע מלקבוע איזו בדיקה ראויה להיחשב כ"בדיקה עצמאית" תאפשר למדינה לטעון כי התחקיר המבצעי, הנערך בדרך כלל לאחר כל התנקשות על-ידי גורמים צבאיים המצויים בתוך שרשרת הפיקוד, עונה להגדרה זו.

לבסוף, מדאיגה במיוחד קביעתו של בג"ץ לפיה ניתן לראות באזרחים המשמשים "מגן חי", תוך כדי תמיכה בארגוני הטרור, אנשים שנוטלים חלק ישיר בלחימה, בתנאי שעשו זאת "מרצונם החופשי" (סעיף 36 לפסק הדין). זאת, לנוכח העובדה שבמקרים רבים, המטרה עליה מבקשים אזרחים מן השורה להגן אינה "מפקדת טרור" אלא ביתם הפרטי. בנוסף, יש לתהות כיצד מצפה בג"ץ שישראל תוודא שהתייצבותם של אזרחים כ"מגינים חיים" אכן נובעת מרצון חופשי ולא מכפייה מסוג זה או אחר.

מבחנו האמיתי של פסק הדין, על יתרונותיו וחסרונותיו, יהיה אם כן, כמו במקרה של מרבית פסקי הדין העקרוניים שהוציא בג"ץ, מבחן היישום.