תשובת המדינה

ב-5.12.02, שבעה חודשים לאחר הגשת העתירה, הגישה המדינה את תשובתה לעתירה, לצו הביניים ולבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט. בתשובה חוזרת המדינה על עמדתה לפיה השימוש במגינים אנושיים יופסק אך השימוש ב"נוהל שכן", או בשמו החדש "אזהרה מוקדמת", יימשך. גם לאחר הגשת תשובת המדינה, הגיעו לבצלם עדויות על כך שחיילי צה"ל פועלים בניגוד למדיניות עליה הוצהר בתשובת המדינה.

בתשובתה, חוזרת המדינה על טענתה מחודש מאי, לפיה השימוש ב"נוהל שכן" הוא חוקי ובניסיון להכשיר את השימוש בו, מכנה אותו המדינה בשם חדש - "הוראה מבצעית - אזהרה מוקדמת".

המדינה ניסתה בתשובתה לתת איצטלא של חוקיות לנוהל זה, שזכה לביקורת נוקבת בכלי התקשורת ולביקורת מרומזת מבית המשפט העליון. אולם, השינויים הקוסמטיים שנערכו בנוהל אינם הופכים אותו לחוקי או למוסרי.

בנוהל נקבע כי הוא יופעל "בפעילות למעצר מבוקשים" והוא "מאפשר להסתייע בתושב מקומי פלסטיני לצורך מזעור הסכנה לפגיעה באזרחים תמימים ובמבוקשים עצמם... ההסתייעות בתושב המקומי מיועדת לתת אזהרה מוקדמת לתושבי הבית על מנת לאפשר לחפים מפשע לעזוב את המבנה ולמבוקשים להסגיר את עצמם, לפני שיהיה הכרח לנקוט בהפעלת כוח, אשר עשויה לסכן חיי אדם".

הנוהל קובע שני תנאים מצטברים להפעלתו. התנאי הראשון קובע שעל "התושב המקומי" להביע את הסכמתו לסייע לחיילים ואסור להם להשתמש בכוח או לאיים עליו באלימות או במעצר. אולם, עצם ההנחה לפיה קיימת לאזרח פלסטיני העומד מול חיילים חמושים בחירה חופשית היא מופרכת מעיקרה. זכות הסירוב השמורה לכאורה לאזרח הפלסטיני המתבקש לסייע היא ריקה מתוכן, בהתחשב ביחסי הכוחות בין חיילים חמושים לבין אזרחים פלסטינים חפים מפשע, שברוב המקרים נדרשים לבצע את הוראות החיילים לאחר שנלקחו מבתיהם באישון לילה, תוך איום בנשק עליהם ועל בני משפחותיהם.

התנאי השני קובע ש"חל איסור חמור על הסתייעות בתושב המקומי מקום שמפקד הכוח סבור שנשקפת לו סכנה, אפילו בהסכמתו". אולם, המצבים עבורם נוסח הנוהל החדש - מעצר מבוקשים - מסוכנים מעצם הגדרתם וכל מעורבות של אזרח בפעולות כאלה, בהן עומדים שני צדדים חמושים זה מול זה, מסכנת את חייו. אין דוגמא מובהקת יותר לסיכון הנשקף לחיי האדם במסגרת נוהל זה מן האירוע בו נהרג נידאל אבו מוח'סן מירי איש חמאס לאחר שנשלח לדפוק על דלתו בפקודת החיילים. בתשובתה, מודה המדינה למעשה כי הנוהל מסכן חיי אדם. הדבר עולה בבירור מן האיסור להפעיל את הנוהל כלפי "נשים, ילדים, קשישים או נכים/בעלי מוגבלויות קשות". סייג זה מעלה סימני שאלה בנוגע לתום ליבם של הטוענים כי השימוש בנוהל אינו מסכן את חייהם של האזרחים המתבקשים לסייע. שהרי אם אין נשקפת סכנה מדוע לא לשלוח ילדה להתדפק על דלתו של אותו אדם שעלול להיות חמוש? ואם אכן נשקפת סכנה לאדם שחיילי צה"ל נידבו למשימה, האם היותו גבר פלסטיני בגיר היא עילה מספקת לסיכון חייו?

יתרה מזו, בנוהל נקבע כי "אם במהלך ההסתייעות נדרשת הפעלת כוח מיידית על ידי הכוח הצבאי, יעשה מפקד הכוח כל הניתן על מנת לדאוג שהתושב המקומי יעזוב מיידית את אזור הפעילות ללא פגע". מכאן שמנסחי הנוהל מודעים היטב לכך שייתכן ובמקום האירוע יתפתחו חילופי אש שיסכנו את חיי האזרח וכי במקרה כזה ייתכן שהחיילים לא יוכלו להגן עליו, אולם למרות זאת הם מתירים את השימוש בנוהל.

הנוהל החדש מסכן לשווא ובניגוד לחוק חיים של אזרחים, תוך שימוש ציני בטענה שהוא נועד דווקא להגן עליהם. אם אכן זו היתה מטרת הנוהל, היה על מנסחיו למצוא דרכים חלופיות שאינן כרוכות בסיכון חפים מפשע.

המדינה מדגישה בתשובתה כי לניסוח הנוהל היו שותפים הדרגים הבכירים ביותר בצבא, כולל הרמטכ"ל, ובכירים במשרד המשפטים, בהם היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטת המדינה. הדגשת הדרג הרם של הוגי ומנסחי הנוהל נועדה מן הסתם להרשים את הקוראים וללמד על היחס הרציני שמעניקים הנוגעים בדבר לנושא. אולם, מעורבותם של פקידי ממשלה בכירים וקצינים גבוהים בצבא בניסוח הוראה המכשירה פגיעה באזרחים אינה נותנת לה תוקף חוקי או מוסרי. מעורבות זו רק הופכת אותם לאחראים לפגיעה באזרחים כתוצאה מיישום נוהל זה.

ב-24.12.02 הגישו העותרים את תגובתם לתשובת המדינה.

ב-21.1.03 התקיים בבית המשפט הגבוה לצדק דיון בעתירה שהגישו שבעת ארגוני זכויות האדם. בסופו של הדיון הורו השופטים לעותרים להגיש בתוך שלושים יום תגובה נוספת לבית המשפט, בה יתייחסו להוראות המשפט הבינלאומי ולנוהל החדש. לאחר מכן תקבל המדינה ארכה של שלושים יום נוספים להגיב על הטענות. בית המשפט צמצם את צו הביניים ואסר על כוחות הביטחון "להשתמש בבני אדם כמגן אנושי ו/או כבני ערובה במהלך פעילותם הצבאית בגדה המערבית".

טענתה העיקרית של המדינה בבית המשפט היתה כי הנוהל החדש אינו קשור לשימוש באנשים כבמגינים אנושיים. לפיכך, הוא אינו סותר את צו הביניים והצבא מתכוון להתחיל לפעול על-פיו עוד בטרם תתקבל הכרעה בעתירה. השופטים נמנעו מלהתייחס לדברים אלה ולמעשה התירו בכך למדינה ליישם את הנוהל החדש.